http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=3246-D-2009
H.Cámara de Diputados de la Nación
PROYECTO DE LEY
Texto facilitado por los firmantes del proyecto. Debe tenerse en cuenta que solamente podrá ser tenido por auténtico el texto publicado en el respectivo Trámite Parlamentario, editado por la Imprenta del Congreso de la Nación.
Nº de Expediente 3246-D-2009
Trámite Parlamentario 077 (07/07/2009)
Sumario
PROTECCION DE LA FAMILIA: EQUIPARACION DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD ADOPTIVA A LA BIOLOGICA. MODIFICACION DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO, LEY 20744, T.O. 1976 ;Y DE LAS LEYES 22248 (REGIMEN NACIONAL DE TRABAJO AGRARIO), 24600 (ESTATUTO PARA EL PERSONAL DEL CONGRESO DE LA NACION), 24714 (REGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES) Y 25164 (REGULACION DEL EMPLEO PUBLICO NACIONAL).
Firmantes
PRIETO, HUGO NELSON - SEREBRINSKY, GUSTAVO EDUARDO - ALVARO, HECTOR JORGE.
Giro a Comisiones
LEGISLACION DEL TRABAJO; FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
El Senado y Cámara de Diputados,...
Artículo 1. Sustitúyase el Art. 177 de la ley 20.744 (t.o. 1976 y sus modificatorias), que quedará redactado de la siguiente forma:
"Art. 177. Queda prohibido el trabajo de personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días.
La trabajadora que reciba un niño en guarda con fines de adopción gozará de una licencia por maternidad de sesenta (60) días, desde la resolución judicial que otorgue la guarda.
La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora adoptante deberá comunicar fehacientemente a su empleador el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, presentando copia de la resolución judicial correspondiente.
La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior. Del mismo derecho gozará la mujer que obtenga la guarda de un menor con fines adoptivos, a partir de la notificación fehaciente que practique a su empleador.
En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley."
Artículo 2. Modifíquese el Art. 178 de la Ley 20.744 (t.o. 1976 y sus modificatorias), que quedará redactado de la siguiente forma:
"Art. 178. Despido por causa del embarazo o adopción. Presunción.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, y en caso de maternidad adoptiva, dentro del plazo de quince (15) meses posteriores al otorgamiento de la guarda con fines adoptivos, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, del nacimiento o, en su caso, de la adopción. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley."
Artículo 3. Incorpórese como párrafo segundo del Art. 179 de la Ley 20.744 (t.o. 1976 y sus modificatorias) el siguiente:
"La trabajadora lactante que recibiere en guarda con fines adoptivos a un lactante tendrá los mismos derechos para alimentar al niño que los previstos para el caso de maternidad biológica."
Artículo 4. Incorpórese como Art. 179 bis de la Ley 20.744 (t.o. 1976 y sus modificatorias) el siguiente texto:
"Art. 179 bis. El hombre trabajador gozará de licencia paga de diez (10) días por nacimiento de hijo o por otorgamiento de la guarda de un niño con fines de adopción. Para gozar de tal beneficio, el trabajador deberá comunicar fehacientemente a su empleador el nacimiento del hijo o el otorgamiento de la guarda, debiendo acreditar tales hechos con la correspondiente acta de nacimiento o resolución judicial."
Artículo 5. Incorpórese como Art. 179 ter de la Ley 20.744 (t.o. 1976 y sus modificatorias) el siguiente texto:
"Art. 179 ter. En caso de fallecimiento de la madre del hijo del hombre trabajador, ocurrido con posterioridad al nacimiento del hijo o al otorgamiento de guarda de un niño con fines de adopción, y hasta seis (6) meses después de ocurridos tales hechos, el padre trabajador gozará de una licencia especial por un plazo de quince (15) días.
El padre trabajador deberá notificar fehacientemente a su empleador, presentando el certificado de defunción de la causante. Si no hubiere acreditado su paternidad en ocasión del nacimiento u otorgamiento de la guarda con fines adoptivos, deberá presentar a su empleador el acta de nacimiento o la resolución judicial correspondiente."
Artículo 6. Modifíquese el Art. 183 de la Ley 20.744 (t.o. 1976 y sus modificatorias), el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Art. 183. Distintas situaciones. Opción en favor de la mujer.
La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo u obtuviere la guarda de un niño con fines adoptivos, y continuara residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones:
a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.
b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio que se le asigna por este inciso, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
En tal caso, la compensación será equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la remuneración de la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el artículo 245 por cada año de servicio, la que no podrá exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses.
c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses.
Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento u otorgamiento de la guarda de un niño con fines de adopción, dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia formalizara nuevo contrato de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse.
Lo normado en los incisos b) y c) del presente artículo es de aplicación para la madre, biológica o adoptiva, en el supuesto justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los alcances y limitaciones que establezca la reglamentación."
Artículo 7. Modifíquese el Art. 184 de la Ley 20.744 (t.o. 1976 y sus modificatorias), el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Art. 184. Reingreso.
El reintegro de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse al término del período por el que optara.
El empleador podrá disponerlo:
a) En cargo de la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento u otorgamiento de la guarda con fines de adopción, o de la enfermedad del hijo.
b) En cargo o empleo superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la mujer trabajadora.
Si no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado.
Los plazos de excedencia no se computarán como tiempo de servicio."
Artículo 8. Modifíquese el Art. 158 de la Ley 20.744 (t.o. 1976 y sus modificatorias), que quedará redactado del siguiente modo:
"Art. 158. Clases.
El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:
a) Derogado.
b) Por matrimonio, diez (10) días corridos.
c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley; de hijo o de padres, tres (3) días corridos.
d) Por fallecimiento de hermano, un (1) día.
e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, dos (2) días corridos por examen, con un máximo de diez (10) días por año calendario."
Artículo 9. Modifíquese la denominación del Título VII de la Ley 20.744 (t.o. 1974 y sus modificatorias), la que quedará redactada del siguiente modo:
"Título VII
Trabajo de las Mujeres. Protección de la familia."
Artículo 10. Sustitúyase la denominación del Capítulo II del Título VII de la Ley 20.744 (t.o. 1976 y sus modificatorias), por el siguiente:
"Capítulo II
De la protección del vínculo materno-paterno filial"
Artículo 11. Modifíquese el Art. 6º de la ley 24.714 el que quedará redactado del siguiente modo:
"Art. 6°. Se establecen las siguientes prestaciones:
a) Asignación por hijo.
b) Asignación por hijo con discapacidad.
c) Asignación prenatal.
d) Asignación por ayuda escolar anual para la educación inicial, general básica y polimodal.
e) Asignación por maternidad.
f) Asignación por paternidad.
g) Asignación por nacimiento.
h) Asignación por adopción.
i) Asignación por matrimonio."
Artículo 12. Sustitúyase el artículo 11 de la ley 24.714 por el siguiente texto:
"Art.11º. La asignación por maternidad o paternidad, biológica o adoptiva, consistirá en el pago de una suma igual a la remuneración que la mujer u hombre trabajador hubiera debido percibir en su empleo, que se abonará durante el período de licencia legal correspondiente. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses."
Artículo 13. Modifíquese el Art. 19 del anexo A de la Ley Marco del Empleo Público, Nº 25.164, el que quedará redactado del siguiente modo:
"Art.19. El régimen de licencias, justificaciones y franquicias será materia de regulación en el Convenio Colectivo de Trabajo, que contemplará las características propias de la función pública, y de los diferentes organismos.
El régimen de licencias por maternidad y paternidad que se establezca por Convenio Colectivo de Trabajo deberá contemplar, a todos los efectos, el otorgamiento de la guarda de un niño con fines de adopción y el nacimiento del hijo, para que la madre y/o padre adoptivos y biológicos gocen de los beneficios que aquélla licencia otorga.
Hasta tanto se firmen los convenios colectivos de trabajo, se mantiene vigente el régimen rige actualmente para el sector público."
Artículo 14. Modifíquese el Art. 33 de la Ley Nº 24.600, Estatuto y Escalafón para el Personal del Congreso de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Art. 33. El personal tiene derecho al régimen de licencias, justificaciones y franquicias vigentes, a la fecha de aprobación del presente estatuto, el que podrá ser ampliado o mejorado reglamentariamente.
En el régimen de licencias por maternidad se deberá contemplar el otorgamiento de la guarda de un niño con fines adoptivos, a fin de que la madre adoptiva goce de los beneficios que aquélla otorga. También deberá considerarse la paternidad biológica y la adoptiva a fin de otorgarse una licencia especial con los mismos fines que aquélla prevé."
Artículo 15. Incorpórese como inciso h) del Art. 4º del decreto ley Nº 326/56, Beneficios, Obligaciones y Derechos para el Personal que presta servicios en casa de familia, el siguiente:
"h) Licencia por maternidad biológica o adoptiva con los mismos beneficios y alcances que fija la Ley 20.744 para la mujer trabajadora."
Artículo 16. Modifíquese el Art. 113 de la Ley 22.248, Régimen Nacional del Trabajo Agrario, el que quedará redactado del siguiente modo:
"Art. 113. Queda prohibido el trabajo del personal femenino permanente durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días.
Si como consecuencia del embarazo o parto la trabajadora permanente no pudiere desempeñar sus tareas excediendo los plazos de licencia previstos precedentemente, será acreedora, previa certificación médica, a los beneficios del artículo 47.
La trabajadora que reciba un niño en guarda con fines de adopción gozará de una licencia por maternidad de sesenta (60) días, desde la resolución judicial que otorgue la guarda."
Artículo 17. Modifíquese el Art. 114 de la Ley 22.248, Régimen Nacional del Trabajo Agrario, el que quedará redactado del siguiente modo:
"Art. 114. La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora adoptante deberá comunicar fehacientemente a su empleador el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, presentando copia de la resolución judicial correspondiente.
La trabajadora gozará de las asignaciones que le confieran los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que correspondiere al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que previeren las reglamentaciones respectivas."
Artículo 18. Modifíquese el Art. 115 de la Ley 22.248, Régimen Nacional del Trabajo Agrario, el que quedará redactado del siguiente modo:
"Art. 115. Garantízase a la mujer trabajadora permanente el derecho a la estabilidad en el empleo durante la gestación y hasta el vencimiento de la licencia a que se refiere el artículo 113. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practicare la notificación a que se refiere el artículo 114.
Del mismo derecho gozará la mujer que obtenga la guarda de un menor con fines adoptivos, a partir de la notificación fehaciente que practique a su empleador.
Sin perjuicio de las demás indemnizaciones que pudieren corresponder, la violación de este derecho obligará al empleador al pago de otra cuyo importe será equivalente al que hubiere percibido la trabajadora hasta la finalización de la licencia a que se refiere el artículo 113."
Artículo 19. Modifíquese el Art. 117 de la Ley 22.248, Régimen Nacional del Trabajo Agrario, el que quedará redactado del siguiente modo:
"Art. 117. Toda trabajadora madre de lactante dispondrá de los descansos necesarios para amamantar a su hijo durante la jornada de trabajo de acuerdo a las prescripciones médicas, por un período no superior a un (1) año desde la fecha de nacimiento, salvo que dichas prescripciones aconsejaren la prolongación de la lactancia por un lapso mayor.
La trabajadora lactante que recibiere en guarda con fines adoptivos a un lactante tendrá los mismos derechos para alimentar al niño que los previstos para el caso de maternidad biológica."
Artículo 20. Modifíquese el Art. 118 de la Ley 22.248, Régimen Nacional del Trabajo Agrario, el que quedará redactado del siguiente modo:
"Art. 118. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora permanente obedece a razones de embarazo o maternidad cuando fuere dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio (7 1/2) anteriores o posteriores a la fecha del parto, y en caso de maternidad adoptiva, dentro del plazo de quince (15) meses posteriores al otorgamiento de la guarda con fines adoptivos, siempre que la mujer hubiere cumplido con la obligación prescripta en el artículo 114 o, si correspondiere, hubiere acreditado el hecho del nacimiento o de la adopción. En tal caso, el despido dará lugar a una indemnización especial equivalente a doce (12) veces el importe del último sueldo, que se acumulará a cualquier otra legalmente prevista."
Artículo 21. Incorpórese como Art. 118 bis de la Ley 22.248, Régimen Nacional del Trabajo Agrario, el siguiente texto:
"Art. 118 bis. El trabajador permanente gozará de licencia paga de diez (10) días por nacimiento de hijo o por otorgamiento de la guarda de un niño con fines de adopción. Para gozar de tal beneficio, el trabajador deberá comunicar fehacientemente a su empleador el nacimiento del hijo o el otorgamiento de la guarda con fines adoptivos, debiendo acreditar tales hechos con la correspondiente acta de nacimiento o resolución judicial."
Artículo 22. Incorpórese como Art. 118 ter de la Ley 22.248, Régimen Nacional del Trabajo Agrario, el siguiente texto:
"Art. 118 ter. En caso de fallecimiento de la madre del hijo del hombre trabajador, ocurrido con posterioridad al nacimiento del hijo o al otorgamiento de guarda de un niño con fines de adopción, y hasta seis (6) meses después de ocurridos tales hechos, el padre trabajador gozará de una licencia especial por un plazo de quince (15) días.
El padre trabajador deberá notificar fehacientemente a su empleador, presentando el certificado de defunción de la causante. Si no hubiere acreditado su paternidad en ocasión del nacimiento u otorgamiento de la guarda, deberá presentar a su empleador el acta de nacimiento o la resolución judicial correspondiente."
Artículo 23. Modifíquese el Art. 24 de la Ley 22.248, Régimen Nacional del Trabajo Agrario, que quedará redactado de la siguiente manera:
"Art. 24.- El trabajador tendrá derecho a las siguientes licencias especiales pagas:
a) Por matrimonio: diez (10) días corridos.
b) Derogado.
c) Por fallecimiento de hijos o de padres, de cónyuge, o de la persona con la que estuviere unido en aparente matrimonio en las condiciones establecidas en la presente ley: tres (3) días corridos, de los cuales uno (1) por lo menos deberá ser hábil.
d) Por fallecimiento de hermano: un (1) día hábil.
e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, dos (2) días corridos por examen, hasta un máximo de diez (10) días por año calendario."
Artículo 24. Comuníquese al Poder Ejecutivo.-
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto de ley tiene por objeto equiparar la maternidad y paternidad adoptivas a la biológica o natural en el contexto del derecho del trabajo, mediante la adecuación de la legislación nacional a los instrumentos internacionales de derechos humanos, y en particular a los convenios de la OIT ratificados por la República Argentina.
La licencia por maternidad debe ser comprendida en su faz integral, considerando que el sujeto de preferente tutela es el niño, que conforme la Convención de los Derechos del Niño, es "todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad".
Durante décadas a la mujer trabajadora que adoptaba un menor le fue denegado el derecho al goce de una licencia por maternidad, en virtud de no estar contemplada en la legislación positiva. Así fue interpretado por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en "Del Pino Florencia c. Galeno Prev. Médica, S.A.", oportunidad en que el Tribunal expresó: "el supuesto de adopción no está contemplado en la LCT dentro de la normativa que comprende la protección de la maternidad. En consecuencia, si la trabajadora solicitó una licencia a causa de que había obtenido la guarda de un menor, el empleador no debe remuneración por dicha licencia y tampoco goza la empleada de las asignaciones de la seguridad social. Por ello, el pago de dicha licencia carece de causa (art. 499, Cód. Civil)." (1)
Sin embargo la protección de la familia, tanto natural como adoptiva, se encuentra incorporada a los instrumentos de derechos humanos (Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se expresa que los Estados partes reconocen la necesidad de conceder a las familias la más amplia protección y asistencia posible, especialmente para su constitución (art. 10).
En el mismo orden, la Convención de los Derechos del Niño establece que los Estados Partes deben garantizar que los niños no sean objeto de discriminación (Art. 2.2). En el contexto actual de nuestro derecho positivo, resulta arbitrario y violatorio de aquél intrumento internacional con jerarquía constitucional, que sólo sea sujeto de protección el menor que nace y se cría dentro de su familia natural; discriminándose al menor que llega al seno de una nueva familia para ser cuidado, educado y protegido, toda vez que los padres adoptantes no pueden gozar de licencias que tengan por objeto la tutela del niño.
En la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en su art. 11 se establece que los Estados partes tomarán las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, para asegurar bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia por maternidad.
Cabe recordar que el Convenio 156 (2) de la OIT, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, estableció que los Estados Miembros deben incluir entre los objetivos de su política nacional el "de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales" con miras a crear la igualdad definitiva y de trato entre trabajadores y trabajadoras (Art. 3).
Por lo tanto, en virtud del comprimiso internacional asumido por la República Argentina se torna imprescindible la modificación de la legislación vigente en materia laboral. Por ello, en el proyecto que se pone a vuestra consideración se propone la reforma de la Ley 20.744 de contrato de trabajo, así como también de los regímenes especiales de Servico Doméstico (decr-ley Nº 326/56) de Trabajo Agrario (ley 22.248), de Empleo Público (Ley 25.164) y del Estatuto y Escalafón para el Personal del Congreso de la Nación (Ley 24.600).
Debe además considerarse que el Código Civil confiere al adoptado la posición de hijo biológico (Arts. 323 y 329), por lo cual no debieran admitirse discriminaciones arbitrarias al respecto. Asimismo, una de las garantías fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es la igualdad de los habitantes ante la ley (Art. 16 de la Constitución Nacional), por lo cual admitir el otorgamiento de la licencia por maternidad en un caso y negarla en otro que resulta idéntico ante nuestro derecho de fuente interna y de fuente supralegal, es violatorio de aquélla garantía.
La Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche, en un emblemático fallo, puso de relieve que "...La equiparación de la maternidad biológica y maternidad adoptiva no admite punto de discusión alguno desde la lógica de la razón y el sentido común y la ausencia de una norma expresa en tal sentido dentro de nuestra legislación no impide que se aplique en ambos casos el mismo régimen laboral, correspondiendo al órgano judicial cubrir el vacío legal en la materia...." (3)
En el caso que se comenta, el Tribunal otorgó el derecho de licencia por nacimiento a la madre adoptante desde el otorgamiento de la guarda con fines adoptivos, con el objeto de resguardar el vínculo materno filial desde su origen. Entendiendo que "...de esa forma se le permite ejercer en plenitud y en condiciones de igualdad su derecho-deber de madre y se respeta el derecho esencial del recién nacido a tener la posibilidad de recibir los mismos cuidados y atención que un hijo biológico. Es que, en definitiva, la vía por la cual se llega a ser padre o madre es algo secundario al momento de analizar los derechos derivados del vínculo filial, debiendo garantizarse su goce en un plano de igualdad..." (4)
Los derechos sociales quedaron incorporados en forma expresa y definitiva al texto constitucional con la reforma operada en 1957 "...quedando así de manifiesto las necesidades del hombre y la sociedad a las que el Estado debe atender..." (5)
El artículo 14 bis de la Constitución Nacional obliga a todos los Poderes del Estado, como a los particulares, quienes deben abstenerse de realizar cualquier conducta que pueda resultar lesiva de los derechos consagrados en el texto constitucional.
En el art. 14 nuevo se consagran tres clases de derechos relativos al régimen laboral: derechos individuales del trabajador, derechos colectivos del trabajo y derechos de la seguridad social y la familia. Éstos últimos entendidos "...como respuesta contemporánea a aquellas demandas de protección del hombre y de su grupo familiar, ante la aparición de contingencias sociales (de carácter biológico, patológico o económico sociales)..." (6) Entre los derechos contemplados en ésta última categoría se encuentra la protección a la familia, en forma integral, entendiéndose que la misma no se limita a la surgida del matrimonio legítimo "... porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio..." (7)
Y en tal orden de ideas es dable considerar que la protección de la familia tampoco se limita a la emanada de vínculos filiales biológicos, sino también a los nacidos de la maternidad y paternidad adoptiva.
Del mismo modo, resulta necesario ampliar el beneficio de licencia por nacimiento o adopción de un menor al padre trabajador. En el régimen de contrato de trabajo se otorga una licencia especial por dos días en caso de nacimiento de hijo. Se observa que por un lado no se contempla licencia por el otorgamiento de la guarda con fines adoptivos, y por otro resulta un plazo extremadamente corto que, en definitiva, no cumple las funciones que propende.
Es decir, la licencia en cuestión tiene por objeto la profundización del vínculo materno-paterno filial, la colaboración mutua de ambos progenitores o adoptantes en los cuidados que resultan necesarios a todo menor, la adaptación familiar entre el niño y los restantes integrantes de la familia, entre otros. En virtud de ello se propone la ampliación del aquél plazo de licencia a 10 días, de la cual sean beneficiarios tanto los padres trabajadores adoptantes como biológicos.
También se prevé que en caso de fallecimiento de la madre del niño hijo del trabajador, adoptante o biológico, se le otorgue una licencia especial de quince días, con el objeto de que el trabajador atienda las necesidades familiares que ocasionan tales hechos, limitándose a un plazo de seis meses posteriores al otorgamiento de la guarda con fines adoptivos o del nacimiento del niño.
La limitación de seis meses para el otorgamiento de ésta licencia se debe a que tal período resulta el más crítico en la crianza, tanto respecto de un recién nacido, como en el caso de una adopción.
En lo que atañe específicamente a las licencias por maternidad y paternidad adoptivas, se ha tenido en consideración, esencialmente, la tutela del menor adoptado, el amparo de sus derechos, confome lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño.
Como fue expresado en párrafos precedentes, por ésta Convención tuitiva de los derechos del niño se entiende que niño es todo ser humano menor de dieciocho años. Entre ellos no deben establecerse discriminaciones arbitrarias. Por ello, en éste proyecto de ley se propone su protección sin importar su edad, es decir, en el otorgamiento de las licencias respectivas por maternidad o paternidad adoptivas no se imponen límites respecto de la edad que tenga al menor al momento de la guarda con fines adoptivos. Ello en el entendimiento de que durante los primeros años de vida el niño requiere determinados cuidados, como cualquier niño, pero desde la pre-infancia en adelante, resulta imprescindible un proceso de adaptación especial de aquél en su nueva familia. Desconocer esta necesidad es desconocer la realidad.
La mayoría de los procesos de adopción que se frustran se deben a que ni el menor se adaptó a su nuevo hogar, ni sus adoptantes a él. El menor adoptado, cuanta mayor edad tenga al momento de la adopción, más elementos externos ha adquirido y, en consecuencia, más dificultoso resulta la incorparación de nuevos vínculos afectuosos.
En éste orden, las licencias que se proponen tienen por fin facilitar la adaptación del menor a su nueva familia, mediante la presencia de sus padres adoptivos en su hogar, durante un tiempo que se estima razonable.
Por otro lado, se considera que la aprobación de éste proyecto de ley tendrá consecuencias positivas en otros órdenes: suscitará la promoción de mayor cantidad de interesados en conformar una familia mediante adopción de menores. Se tratará de aquéllos trabajadores que, en el contexto de la legislación vigente, por incertidumbre o temor respecto del proceso de adaptación del menor a la familia optan, en contra de su voluntad, por no adoptar.
Al sancionar una ley como la que se propone que proteja y ampare el trabajo de hombres y mujeres adoptantes, que les otorgue un período de licencia desde el otorgamiento de la guarda del niño, mayor cantidad de trabajadores y trabajadoras se sentirán en condiciones de iniciar el proceso de adopción, ya que contarán con un período legal que tenga por objeto la profundización del vínculo paterno-materno filial.
Por todo lo expuesto, solicito a mis distinguidos colegas que me acompañen en la aprobación del presente proyecto de ley.
(1) CNAT, Sala II. "Del Pino, Florencia S. v. Galeno Previsión Médica S.A." JA 1994-IV-423.
(2) Ratificado por Argentina el 17 de marzo de 1988.
(3) Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche."M. V., M. C. y otro." 11/05/2006. LLPatagonia 2007.
(4) Op. Cit. Cámara de Apel. Del Trabajo de Bariloche.
(5) FAYT Carlos S. "Los derechos sociales en la Constitución Nacional". LEY 2008-A, 779-Derecho Constitucional.
(6) Op. Cit. Fayt Carlos S.
(7) Fallos: 313:225; 312:1833, entre otros.
